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外觀設計專利訴訟中公證保全證據的攻防戰

來源:君度律師事務所 時間:2006/12/28 14:19:32 點擊:3411

浙江君度律師事務所   陳武

[內容摘要]外觀設計專利糾紛中,公證保全證據的方法為權利人或利害關系人所較多采用,而通過公證保全收集的證據也因其法寶效力,而幾乎為法院一體采信。本文通過對外觀設計專利保護的范圍著手,對外觀設計專利侵權訴訟中的公證保全證據的注意事項及攻防策略提出自己的體會和心得,以期達到更好地維護外觀設計專利權的效果。
[關鍵詞]外觀設計專利糾紛  公證保全證據  效力及注意事項


外觀設計專利在專利中技術含量較低,是專利中數量最大的一種,外觀設計專利糾紛也是專利訴訟中數量最多的。我國外觀設計專利申請量從未出現過負增長,年均增幅達32.6%,最近3年(2004年以前)的申請量達23萬余件,約占歷年總申請量的一半。從2002年起,中國外觀設計申請量超過德國,成為申請量最多的國家。在地方專利管理機關處理的專利糾紛中,外觀設計的數量也是最多的,近3年地方專利管理機關受理的專利糾紛中外觀設計約占47.6%。 而外觀設計專利的訴訟在專利訴訟的比例也應占大致相同的比例。
由于外觀設計申請專利不需要經過實質審查,初步審查通過即可獲得專利權,因此在市場競爭日益激烈的今天,申請并取得外觀設計專利,而后利用專利權打擊同業競爭者,就成為很多經營者搶占市場制高點、擴大市場份額的經營手段。在很多外觀設計專利糾紛中,因為擁有外觀設計專利權這一法定權力,原告多占據了主動權,人民法院也從維護權利人或利害關系人的角度,支持其訴訟請求,因此原告勝訴的情況占絕對多數比例。而在訴訟過程中,原告通過公證保全的證據,也因為其法定的效力,幾乎被人民法院全盤采納,而成為一種近乎無堅不摧的鐵證,成為原告很愿意采取的一種取證方式。初期,被告對公證保全的證據,多采取繳械投降方式,認可其效力;繼而,被告開始對其取得的程序,會提出一些異議,進而否定其效力;時下,又有被告方以申請撤銷公證書的方式,否定公證書的效力。因此,認真分析公證保全證據的效力及攻防策略,對于參與外觀設計專利糾紛的律師是非常有益的。
一、公證保全證據的效能性
1、源于法律的效力
《民事訴訟法》第六十七條規定:“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第六項也規定“已為有效公證文書所證明的事實,當事人無需舉證證明,當事人有相反證據足以推翻的除外”。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定:“公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下,如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書,應當作為證據使用,但有相反證據的除外。”這些法條及司法解釋都明確地將公證取得的證據直接作為定案依據,而無需另外補充任何證據。訴訟中,當事人對公證書提出一些異議,人民法院一般也以公證書證明的情況是事實為由,認可其效力,而否定當事人的異議。從證據風險來看,人民法院的作法也無可指摘,因為即使對公證書的異議很有道理,但無相反的證據,也就不宜推翻公證書,畢竟公證書的效力來自法律的確認。因此,至今還沒有法院采信當事人的異議,直接推翻公證書的案例。
2、司法實踐中的效果
在外觀設計專利糾紛中,查證侵權產品及侵權者是一個關鍵問題。很多涉嫌侵犯他人專利權的產品生產者或銷售者都是比較謹慎的,產品可以賣,但憑據不出,或者出具不規范的憑據,少量產品的銷售肯定不開發票,量大產品的銷售肯定只對熟悉的客戶,且即使開具了正規發票,也需證明發票與產品的同一性,所以,買到侵權產品,但無法證明或很難證明侵權主體的情況是很多的。于是,專利權利人或利害關系人不約而同地想到了公證保全,基于法規賦予公證機關的職能,公證機關可以對證據予以保全,對證據取得的過程進行公證,就可以將購買侵權產品的過程在公證書中完整載明,使生產者或銷售者與侵權產品直接掛起鉤來,使被控一方難以抗辯。很多公證保全過程中,沒有取得產品的銷售發票,被控侵權方以此進行抗辯,否定該產品系其生產或銷售,但法院往往以公證書證明了該產品是從被控方購買得來的,可證實該侵權產品系被控方生產或銷售為由,駁回被控方的抗辯。
二、公證保全證據的抗辯理由
由于公證保全的證據的法定效力,及其在司法實踐中被采信的絕對比例,導致很多被控方乃至被控方的代理律師對公證保全的證據,多采取默認的態度,甚至對公證保全證據不作認真仔細的分析,就倉促上陣應對,即使提出的抗辯也是不關大局的,因此,致使對公證保全的證據的抗辯效果極差,起不到相應的作用。
應首先確立一個原則,對于公證保全的證據,是可以并可能提出有效的抗辯的。從法律及司法解釋的規定來看,公證保全的證據被直接規定為“認定事實的根據”、或“無需舉證證明的事實”、或“應當作為證據使用”,其證據效力被法律或司法解釋直接確認,但法律及司法解釋均有補充的一句,“但有相反證據足以推翻的除外”或“但有相反證據的除外”。因此,如有相反的證據,公證保全的證據是可以推翻的,而且,對推翻公證保全證據的證據的要求也從較高標準的“有相反證據足以推翻”降到“有相反證據”的一般標準,可見,公證保全的證據已從最初的“認定事實的根據”這一不容置疑的“鐵證”地位,回復到“應當作為證據使用”這一“比一般證據證明效力高的證據”的正常狀態。筆者從司法實踐出發,認為可從以下幾個方面對公證保全的證據予以抗辯:
(一)程序抗辯
1、管轄抗辯
《公證暫行條例》第十條規定“公證事務由申請人戶籍所在地、法律行為或者事實發生地的公證處管轄”。而在實際的外觀設計專利訴訟中,多有公證保全的證據違反該條的管轄規定,有申請人戶籍所在地與公證處非同一地的,有非法律行為、事實發生地公證處到法律行為、事實發生地公證保全的,這些違反管轄規定的公證處到無權公證的地域保全的證據,其真實性、公正性自然受到被控侵權一方的質疑,因而提出抗辯。
2、申請人抗辯
《公證暫行條例》對申請人沒有條件的規定,司法部《公證程序規則》第六條規定,公證當事人是指與公證事項有法律上的利害關系并以自己的名義向公證處提出申請,在公證中享有權利和承擔義務的公民或法人。因此,公證的申請人的首要條件是,與公證事項有法律上的利害關系,沒有法律上的利害關系則不是適格的申請人。在外觀設計專利訴訟中,原告方為避開前述第1項的地域管轄問題,由代理律師作為申請人,就近向代理律師戶籍所在地公證處申請證據保全公證;或者由權利人方的員工作為申請人申請公證。這與民事訴訟中,原告不適格的情況較類似,應由審判機關駁回起訴。但在公證中,公證機關在接受不適格的申請人申請時,并無對立一方的參與,而后作出了保全證據的公證,該公證的效力如何?因而,進入訴訟階段后,被控一方對此會提出抗辯。
對公證程序方面的抗辯,在司法實踐中的效果如何呢?也就是人民法院的接受度如何?應該說,程序抗辯一般不被法院接受。原因不外乎兩方面,一是公證書的形成是公證處這一被法律法規認可的國家公證機關的職務行為,其行使職權的行為是相對獨立的,人民法院對其行使職務是本著尊重的態度的,對公證申請的受理等程序方面的暇疵,只要不影響公證的真實性的,一般不予干預;二是人民法院對公證書沒有撤銷權,對于公證的不采信,僅有法定的一種情形即是——有相反證據可以推翻。如被控方舉不出相反證據,單憑口頭抗辯,一般不足以推翻公證書。因此,被控方應多從實體方面對公證書提出意見。
(二)實體抗辯
1、真實性抗辯
外觀設計專利中的證據保全公證,一般要證明幾項重要內容:取得被控產品的時間、地點、方式,以及雙方人員等。取得地點是容易出現問題的內容,很多被控企業是不掛企業名牌的,或住所地不具體、不明確,或工商登記與實際地點常有一些誤差,如果公證書中因此而描述地點不準確,被控方就會提出其實際所處地點的證據,反證公證書是不真實。如果公證書所述地點與實際被控方地址確實不一樣,哪怕是方向、參照物的不同,該公證書可能就無效力了。取得時間、方式不能與氣候、天氣、環境等相矛盾,并要表述準確,否則也難確認其效力。
2、完整(連續)性抗辯
外觀設計專利的證據保全是一個過程,因此其完整性和連續性也是容易出現問題的。取證經過時間的先后不能顛倒、相互矛盾,必要的過程要給予明確的表述,對于取得被控產品的過程、被控產品的包裝、件數及事后拍照的過程、照片的數量、被控產品的存放地點均需予以說明和表述,這些在法庭上都是雙方注意的焦點,關系到原告方涉案證據的來源合法性問題,如存在明顯超出常理的矛盾點,則其證據的合法性就會受到質疑。
3、同一性抗辯
對于原告方提交到法庭上的證據實物是否其公證書中保全的證據,很少會受到法庭的懷疑,被控方在前述的程序抗辯被法庭駁回后,一般也對此證據的同一性忽視了,內心會認可其真實性,而原告方往往參與了該證據的取得過程,更是對此深信不疑。但這實際上是一個極容易被忽略的問題,因而也是一個非常值得重視的問題。
證據的同一性不是一個不需證明的問題,它與前述的完整性或連續性是一個問題的兩個方面。比如說,證據實物均需被封存,其被拆封之前必須是被良好包裝、封存并無自由抽取、調換可能的,因此包裝物上的封條必須是沿口無缺漏地封存的。在取得被控產品后,公證機關都需要對其進行拆除原包裝、組裝,對未拆除前的原包裝、拆除后的散裝狀態、組裝完畢后的實物進行多角度拍照,并將該過程及照片載入公證書。但原告方拿到法庭的證據實物包裝與公證書照片中包裝是不同的,而公證書并未對此不同的包裝予以說明,這就出現了同一性的問題。原因實際很簡單,公證機關認為證據實物涉嫌侵犯外觀設計專利的部分另外封存包裝比將涉嫌侵權的產品整體包裝省力,于是調換了包裝,并在開庭前提供給原告方,而原告方也未細加審查,于是就出現了同一性受到質疑的情況。這種情況對于原告方非常不利,即使實物與公證書照片中的證據極為想像,但往往該公證書的實際效果就會被否定,因為證據實物的出處不明,而沒有明確出處的證據是不能作為證據使用的。
綜上,筆者認為,雖然每個公證員都知道,公證書可作為證據使用,但是卻在制作公證書時,很少有人注意從證據學的角度去收集公證的證明材料。實踐證明,公證書作為創造的證據,也需立證有據,不論是根據當事人的申請出具公證書,還是將來解決涉證糾紛,都需要有證據支持 ,因此雖然公證保全證據是公證機關的獨立職務行為,作為原告方的代理人也應積極參與證據保全的全過程,并從證據學的角度予以建議和指導,及時發時問題并加以改正。而被控方也應提高對公證書審查的證據意識,以積極地維護自身的訴訟權益。

 

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