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中小企業股權質押融資法律問題初探

來源:君度 時間:2009/6/26 11:44:45 點擊:4113

中小企業股權質押融資法律問題初探

沈煜*

[關鍵詞]中小企業 有限責任公司 股權質押 公司法

 

引言

當前,國際金融危機還在蔓延,使得本來資金就匱乏的廣大中小企業雪上加霜。探索利用有限責任公司股權質押融資,是解決中小企業融資難問題的可行途徑。就一個國家和地區而言,貨幣市場應該是資本市場發展的基礎和前提。但從我國的情況來看,貨幣市場與資本市場的聯系渠道不暢,貨幣市場的資金很難流入資本市場。股權質權作為權利質權的典型代表,具有連接資本市場和貨幣市場的功效。股權質押融資就是這樣一種聯系兩個市場的渠道。與動產抵押等傳統的融資方式相比,股權質押是一種新型的融資方式,它可以將靜態的股權轉化為動態的資產。[1]以股權為抵押來換取融資資金,對于企業進行二次融資來說,是一種成本較低、手續簡便、效率更高的融資方式,特別符合當前中小企業面臨資金短缺的強烈需求。同時,股權抵押融資又是一個相對復雜的操作系統,是一個橫跨擔保法、物權法和公司法領域的問題,與國外較成熟的股權質押制度相比,我國現行的股權質押制度規定仍過于原則,可操作性不強,滯后于現實需求,因此,研究股權質押問題的理論價值和現實意義顯而易見。

一、股權質押的概念與特征

(一)股權質押的概念

一般認為:股權質押屬于權利質權的一種,是指出質人以其所擁有的股權作為質押標的物而設立的質押。目前,世界上多數國家在其民事法律或商事法律中都規定了股權質押制度。例如,《法國商事公司法》第46條及《德國有限責任公司法》第33條都規定了股份質押。比較而言,日本法律中有關股權質的規定較為全面。例如,《日本有限公司法》第32條規定,股權得以份額為質權的標的。《日本商法》第207211條專門規定了公司股份的質押問題。[2]

股權質押是民事主體為擔保自己或他人債務的履行,與債權人約定以其享有合法處分權的股權憑證移轉于債權人占有或將質押事實登記于相應的機關予以公示,債權人于債務履行期屆滿未獲實現時得變賣質物以優先清償已方債權的擔保方式。其中,為擔保債務履行而以股權設質的人為出質人,在質押擔保關系中享有權抻的債權人為質權人,質權人所享有的擔保物權為質權,而移轉占有于質權人的股權憑證或登記于相應機關所代表的股權則為質押的標的。

(二)股權質押的特征

1.權利性

股權質押的標的是股權。通說認為,股權屬于財產權,它既非債權,亦非物權。在法律上,財產權利是一種與人身權利相對應的概念,它是一種以財產為內容的民事權利。但是,并非所有財產權利均可作為權利質押的標的。一種權利要成為質押的示的,必須滿足兩個基本的條件。首先,它必須是一種財產權,能夠轉移占有、適于設質,即具有物質性;其次,它應當具有交換價值并可以轉讓,即具有可轉讓性。股權兼具這兩種屬性,因而是一種適格的質物。[3]

2.表征性

股權質押的表征性,是指作為股權質押標的的價值實體并沒有轉移占有,實際轉移占有的僅僅是代表股東權益的股權憑證。但是,由于股權所代表的僅僅是股東所享有的“一種觀念上的抽象意義的財產權利”,其難以為股東所實際控制和掌握,因此,股東所擁有的權利并不像實體物那樣,可以任意地自由處分。它在處分時,不僅必須交付股權憑證項下的財產,而且必須轉移股權憑證本身。可見,股權質押的標的不同于可任意支配的實體物,而是一種代表著一定價值和權利憑證。這使其具有了濃厚的表征性特點。[4]

3.便利性

一般質押以轉移標的物占有為要件,以持續占有標的物為必要,質權人對于出質物負有妥善保管的義務。股權質押,一方面由于需轉移對股權憑證的占有,因此其公示作用尤其明顯,這對于防止出質人或其他第三人的不法侵害具有積極作用;另一方面,由于轉移了對質物的占有,出質人也無法在債務清償之前行使返還請求權,這種使用與處分上的不利益,可以給債務以較大的精神壓力,促使其自愿盡快履行債務,從而早日收回股權憑證。因此它在凸顯質押的擔保作用方面有著抵押權難以比擬的優勢。

4.風險性

股權與其他不動產,動產及權利相比,其價值具有較大的波動性,因此股權質押的擔保功能具有相對不穩定性。在設質股權貶值之時,股權擔保主債權的功能相應減弱,質權人就該股權所享受的擔保利益便會受到影響。同時,出質人因喪失對設質股權憑證的占有,在股權貶值時難以及時采取救濟措施。因此,股權設質對當事人雙方均具有一定程度的風險

基于上述特征,在現代民法物權觀念已突破有體物的情況下,在權利證券化和市場信用高度發達的今天,股權質押已與動產質押一起,成為現代質押擔保體系中的一個不可或缺的重要組成部分,越發顯示出其融資方面的潛力。[5]

二、有限責任公司股權質押融資的條件

對于債權人來說,為了實現擔保債權的目的,在出質人以股權設定質押時,只有當用于質押的有限責任公司股權具備以下條件時才能進行:

(一)出質人已經按照公司《章程》履行了約定的繳資義務,且所繳出資為自己所有。新《公司法》第26條規定:“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足;其中,投資公司可以在五年內繳足。”實際上股東在繳足全部出資前,其股權是否可以出質呢? 一些學者認為,只有繳足了出資以后,股權才能出質。筆者認為這一觀點是值得商榷的,雖然股權是由于出資而形成的,但是股權不僅僅代表出資,因為隨著公司經營狀況的不斷變化,公司成立時的出資其實并不能真實地反映股權的實際價值,根據《公司法》第4條規定:“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。”可見股權并非僅僅代表出資,筆者認為只要作為出質人的股東履行了章程規定的義務,取得了合法的股權,其所擁有的股權就可以出質了,而不論其出資是否已經履行完畢,因為如果出質人沒有履行繳納出資的義務,而將名下的股權進行出質,最后導致,質權人實現優先受償權時受到損失,則質權人可以依照《公司法》第31條規定的“有限責任公司成立后,發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的,應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”由此可見,股東沒有出資到位而將股權出質的,對出質股權承擔責任的,不僅僅是出質人,還包括公司設立時的全體股東。

(二)質押股權所在的有限責任公司必須是依法成立的。根據《公司登記管理條例》第22條規定:“經公司登記機關核準設立登記并發給《企業法人營業執照》,公司即告成立。”所以有限責任公司的成立必須符合法定條件,已經履行了法定手續,各項法律文件已經齊備,而且已經履行了登記手續。

(三)將股權用于質押的出質人應當具備《公司法》第32條規定的由公司蓋章的出資證明書,并且該出資已經國家依法設立的驗資機構驗資并出具了驗資證明報告,同時出質人還必須是經《公司法》第33條規定的公司股東名冊已經記載了的股東,且該公司股東名冊記載的股東已經向公司登記機關進行了登記。

(四)質押的期限不能長于質押股權所在的有限責任公司在登記機關注冊的經營期限,因為根據《公司登記管理條例》第9條規定,公司的營業期限是公司登記的法定事項之一。如外商投資企業在經營期限方面法律有著特別的規定,而且在股權質押合同生效后,如果有限責任公司的經營期限需要變更的,除公司應當依照《公司登記管理條例》第26條規定向公司登記機關申請變更登記外,出質的股東還應及時告知質權人公司的經營期限變更的情況,以協商重新調整股權質押的期限。

(五)股權質押必須經其他股東同意。有限責任公司是股東在對其他股東資信充分信任和了解的基礎上自愿結合設立的,如果一方不經他方同意而擅自將其股權質押給第三方,如果債務人不能履行到期債務,實際上就有可能強加給其他股東一個新伙伴,這不符合《公司法》中有限責任公司帶有人合性質的自愿原則,既可能損害其他股東的利益,也不利于公司業務今后的發展。股權質押時,如果違反這一原則,那么,其股權質押的協議就是無效的。當然,其他股東的同意權也是有限的,即主要是指對質權人的資信、經營能力等予以認可,根據《擔保法》第78條第3款規定:“以有限責任公司的股份出質的,適用公司法股份轉讓的有關規定。”而《公司法》第72條對有限責任公司的股東轉讓股權作出了明確的規定,因此,對《擔保法》第78條第3款的規定可以理解為:一是同一公司的股東之間以全部或者部分股權出質的,不受限制;二是股東向公司股東以外的第三人以股權出質的,必須經其他股東過半數同意;股東應就其股權出質事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的,視為同意出質。其他股東半數以上不同意出質的,應當由不同意出質的股東自己作為擬出質股權的質權人(債權人) ;不同意作為質權人(債權人),視為同意出質。

(六)有限責任公司的股東作為債務人,同時欠本公司其他股東和公司股東以外的第三人的債務,在選擇以股權質押方式進行擔保的質權人時,應當將股權優先質押給本公司的股東,如果債務人不能履行到期債務,就可能發生股權轉移,這樣就可以避免因股權轉移給公司股東以外第三方而帶來的繁瑣程序。同時,也是為了公司能更好地發展。

(七)股權質押的意思表示必須合法、真實、有效。質押人是公司的,應當根據《公司法》第16條第()項的規定:“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。”如果是以國家授權投資的機構或者部門擁有的國有股權作質押的,則應當由國家授權投資的機構或者部門作為質押人設定質押。如果國有企業將所擁有的股權作質押的,需經國有資產管理部門或國有資產運營機構的批準。而國有企業把自己所擁有的對其他企業的股權向個人、私營企業、境外投資者設定質押的應當按照國務院規定的權限和程序報經批準。

(八)用于質押的股權應當具有營利性。根據《公司法》第4條規定,股東的股權是對公司所享有資產受益、重大決策和選擇管理者的權利。而重大決策和選擇管理者就是為了取得最大的收益。因此沒有收益的股權對質權人來說毫無意義,所以,只有那些能夠獲利或者有獲利前景的股權才能設定質押。[6]

三、當前中小企業股權質押融資的法律風險及防范

(一)股權價值的評估風險

中小企業的股權有它優勢的一面,股權以私有資本為特征,產權清晰,股東明了,股東以外的干擾相對小。但是,股權的有效價值受到多重或有負債的牽連。長期以來,民間借貸發生在私有資本之間,企業的股權往往與實際的資產(或者資本)的實際價值不相符。財務管理和財務政策的規范,往往在經營過程中,股東的權益存在轉移的情況,經營收益逐步或者經常轉移為個人資本。著對股權的實際價值計算帶來很大難度。因此,股權出質,首先要解決的便是股權的價值評估,筆者建議可從以下幾方面進行防范:

1.根據評估企業的具體狀況,選擇合適的評估方法,一般選擇重置成本法,收益法和市場法僅作為補充;

2.為了節省成本,一般不聘請第三方獨立評估,出質人根據合適的方法進行評估后,評估的數值僅作為談判的基準,還需要咨詢行業內成功的經營者或相關的專家,依靠積累的知識和經驗進行判斷,并與質權人談判后最終決定具體價值;

3.評估的價值一定要扣除處置股權的費用和成本。

(二)股權質押的設定風險

按照我國公司法規定有限責任公司應當置備股東名冊。擔保法則明確股權質押事項應當記載于股東名冊。而實踐中許多公司并沒備有正式的股東名冊,在需要股權質押登記的時候可以隨時制作。而且由于股東名冊完全由公司自己掌握,沒有任何的公示效力可言,因此,對有限責任公司,由現有的工商登記體系中的股權登記來實現股東名冊的獨立第三方托管,股權質押合同自登記之日起具有對抗第三人的效力。而公司也有義務將自己保管的股東名冊的記載事項與工商局的登記事項保持一致,且以工商局為準,工商局的股權登記應當涵蓋公司法規定的股東名冊的法定記載事項。

(三)股權質押后的監管風險

中小企業的所有權和經營基本是一致的,而且往往是高度統一的。因此,對股權的監管基本難以從法人治理的角度進行。所以,質權人接受股權質押后,應當享有行使包括經營決策權在內的相關權利(當然行使權利的唯一目的是企業的正常經營),以了解并掌握企業的經營狀況,降低擔保風險。筆者建議在相關協議內規定:

1.參與董事會,方法為:作為觀察員列席董事會或可獨立發起召開臨時董事會;

2.不定期的檢查企業的原始憑證和庫存產品,企業不得無故拒絕。

(四)出質股權的處置風險

目前,股權的交易沒有一個完善的市場機制予以支持。一旦股權質押出現要求再轉讓或者清算質押價值時,除了股東回收之外,很難進行市場化的公開交易獲得股權價值。因此,在臨近貸款到期前一季度,質權人須密切注意企業的經營和財務狀況;若發現可能出現壞帳,要作好處置的準備工作,如與戰略投資人、風險投資人以及產權交易所等溝通、協調等。

四、中小企業股權質押融資中的律師業務

(一)前期盡職調查階段

1. 了解擬出質股權是否具有瑕疵:審查有限責任公司章程中是否有對股東禁止股權質押和時間上的特殊規定;出質人是否存在對擬質押的股權未重復質押的情況(若重復質押,則需有質權人出具的同意函)。

2. 了解出質人及擬質押股權的有關情況。包括在公司章程中核實出質人的身份名稱、出資方式、金額等相關信息以及出質人應出具對擬質押的股權未重復質押的證明,并在公司章程和股東名冊中注明,還要記載到工商行政管理部門的該公司股東名冊和章程中。

3. 對擬質押的股權進行價值評估:審查出質人的出資證明書并結合出質人提供的會計師事務所對其股權出資而出具的驗資報告對擬質押的股權實際價值進行評估。

4. 審查擬出質的股權是否具已經征得該公司過半數以上股東的同意,并由出質人提供相應的股東會決議。

(二)質權設定階段

1. 審查質押合同是否具備法定條款。股權質押合同采用書面形式是法律的強制性規定,當事人不得以口頭約定。《物權法》第210條規定:“質權合同一般包括下列條款:(一)被擔保債權的種類和數額;(二)債務人履行債務的期限;(三)質押財產的名稱、數量、質量、狀況;(四)擔保的范圍;(五)質押財產交付的時間。”

2. 審查質押合同是否存在違反法律禁止性規定的約定:如:在股質押合同中不得訂立流質條款;質押期限不得長于質押股權所在的有限責任公司在登記機關注冊的經營期限;有限責任公司不能接受本公司的股東以其擁有的本公司的股權出質等法律限制;

3. 根據合同當事人的實際需求,設計平衡出質人和質權人權利義務關系的條款。如明確出質人負有處分權接受限制的義務、保全出質權利的義務,股權出質人在出質后仍有出席股東會的權利等等;以及質權人享有留置權利證書的權利,收取孳息的權利、轉質權、對權利質權受侵害的救濟權、實行質權的權利并負有保管出質標的物及在質權消滅時,返還出質標的物,協同出質人辦理注銷登記的義務等。

(三)實現質權階段

股權質權人于其債權已屆清償期而未受清償時,即有權處分出質股權而使其債權優先得到清償。具體實現方式有兩種,即協議實現和訴訟實現。

1. 協議實現:在律師的參與下通過協商或談判的方式促成質權人與出質人達成協議,以折價、拍賣或變賣的方式依法轉讓實現質權,質權人就所得價款優先受償。

2. 訴訟實現:如出質人拒絕或協商不能,質權人可選擇向法院提起訴訟以實現質權,律師作為訴訟代理人參與訴訟。

結束語

股權質押融資已成為一種新興而極具潛力的融資方式,得到廣大中小企業的積極響應,而從銀行等金融機構的角度來看,金融機構對于優質企業的股權也表現出越來越濃厚的興趣。如我省20086月出臺《公司股權出質試行辦法》和《股權出質登記暫行辦法》僅10天,全省股權出質登記的企業近22家,股權出質數額達16億股,融資金額近10億元。而時隔半年,浙江省工商局再次統計,這組數據已更新為40家、20億股、15億元。[7]這對于專業從事公司金融業務的律師們而言其中所蘊含的巨大商機已不言而喻。

 

參 考 文 獻

1]林建偉 《股權質押制度研究》 法律出版社 2005

2張朝元 梁雨 《中小企業融資渠道》 機械工業出版社 2009

3黃建文 李銀芬 “論《物權法》中有限責任公司的股權質押制度”,載《學術界》2008年第1

4]官本仁 “股權質押的特征、優勢和風險防范”,載《亞太經濟》2003年第5

5]劉偉林 “推行有限責任公司股權質押 解決中小企業融資難的可行途徑”,載《廣西日報》2009310

 

 

 

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